刑事补充上诉理由(三)暨调查证据声请状 案号：台湾高等法院101年度上易字第2538号
股别：子股 被 告 ：萧 OO
选任辩护人：陈 镇 宏 律师 10450台北市中山区中山北路2段33号9楼 电话：(02) 2521-6618
壹、兹就原判决就刑法第310条，第311条第(3)款有不适用法则或适用不当之违法部分，补充上诉理由如下：
一、按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实；无证据能力、未经合法调查之证据，不得作为判断之依据；不能证明被告犯罪或其行为不罚者，应谕知无罪之判决，刑事诉讼法第154条第2项、第155条第2项、第301条第1项分别定有明文。次按认定不利于被告之事实，须依积极证据，苟积极证据不足为不利于被告事实之认定时，即应为有利被告之认定，更不必有何有利之证据，复有最高法院30年上字第816号判例可资参考。又事实之认定，应凭证据，如未能发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制之方法，为裁判基础；认定犯罪事实，所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内，然无论直接或间接证据，其为诉讼上之证明，须于通常一般之人均不致于有所怀疑，而得确信其为真实之程度者，始得据之为有罪之认定，倘其证明尚未达到此一程度，而有合理性怀疑之存在时，即无从为有罪之认定(最高法 院40年台上字第86号、76年台上字第4986号判例可资参照)。
二、复按刑法第310条第1项及第2项针对以言词或文字、图画而诽谤他人名誉之诽谤罪规定，係为保护个人法益而设，以防止妨碍他人之自由权利，符合宪法第23条规定之意旨。至同条第3项前段以对诽谤之事，能证明其为真实者不罚之规定，则係针对言论内容与事实相符者之保障，并藉以限定刑罚权之范围，非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免于刑责。行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人于诉讼程序中，依法应付行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。又刑法第311条规定：「以善意发表言论，而有左列情形之一者，不罚：一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。二、公务员因职务而报告者。三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。四、对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。」係法律就诽谤罪特赦之阻却违法事由，目的即在维护善意发表意见之自由，亦不生牴触宪法问题(司法院释字第509号解释意旨参照)。依司法院释字第509号解释意旨及其协同意见，有关诽谤罪之成立，当有如下审查标准：
1.立法者以事实陈述之「真实性」以及「公共利益关连性」两项基准进行诽谤罪之权衡，固然具有一定的合理性；但如过分执着于真实性之判别标准，或对真实性为僵硬之认定解释，恐将有害于现代社会的资讯流通。盖在社会生活複杂、需求快速资讯的现代生活中，若要求行为人必须确认所发表资讯的真实性，其可能必须付出过高的成本，或因为这项要求而畏于发表言论，产生所谓的「寒蝉效果」 (chilling effect)。无论何种情形，均严重影响自由言论所能发 挥之功能，违背了宪法保障言论自由之意旨。从而，对于所谓「能 证明为真实」其证明强度不必至于客观的真实，只要行为人并非故 意捏造虚伪事实，或并非因重大的过失或轻率而致其所陈述与事实不符，皆应将之排除于第310条之处罚范围外，认行为人不负相关刑责。因此，行为人就其发表非涉及私德而与公共利益有关之言论 所凭之证据资料，至少应有相当理由确信其为真实，即主观上应有确信「所指摘或传述之事为真实」之认识，倘行为人主观上无对其「所指摘或传述之事为不实」之认识，即不成立诽谤罪。惟若无相当理由确信为真实，仅凭一己之见迳予杜撰、揣测、夸大，甚或以情绪化之谩骂字眼，在公共场合为不实之陈述，达于诽谤他人名誉之程度，即非不得以诽谤罪相绳。
2.陈述事实与发表意见不同，事实有能证明真实与否之问题，意见则为主观之价值判断，无所谓真实与否，在民主多元社会各种价值判断皆应容许，不应有何者正确或何者错误而运用公权力加以鼓励或禁制之现象，仅能经由言论之自由机制，使真理愈辩愈明而达去芜存菁之效果。对于可受公评之事项，纵然以不留馀地或尖酸刻薄之语言文字予以批评，亦应认为仍受宪法之保障。盖维护言论自由即所以促进政治民主及社会之健全发展，与个人名誉可能遭受之损失两相衡量，显然有较高之价值。惟事实陈述与意见发表在概念上本属流动，有时难期其泾渭分明，若意见係以某项事实为基础或发言过程中夹论夹叙，将事实叙述与评论溷为一谈时，始应考虑事实之真伪问题。此由刑法第310 条第1 项规定：「意图散佈于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪」、第3 项前段规定： 「对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。」等文义观之，所谓得证明为真实者，唯有「事实」。据此可徵，我国刑法第310 条之诽谤罪所规范者，仅为「事实陈述」，不包括针对特定事项，依个人价值判断所提出之主观意见、评论或批判，此种意见表达应属同法第311 条第3 款所定之免责事项，亦即所谓「合理评论原则」之范畴。易言之，宪法对于「事实陈述」之言论，係透过「实质恶意原则」予以保障，对于「意见表达」之言论，则以「合理评论原则」为标准，以「善意发表言论，对于可受公评之事为适当评论」之事由，赋与绝对保障。
三、惟查，本件原判决与上开意旨多所扞格，胪列其违误之处如下：
(一)原判决并无任何证据，足以证明被告就「所指摘或传述之事为不实」乙点主观上有所认识：
1. 遍观原判决理由项下，贰实体部分(四)项所列各点，无一论及被告就其所撰写「保护台湾女性，必须瞭知喇嘛教的根本教义」，「喇嘛的无上瑜珈修行，就是与女信徒性交！」二篇文章中所提及「…今天我们把它披露出来，挡了冒牌佛教喇嘛们的财路…」、「…当南台湾莫拉克风灾时，…达赖却急着来台谎称向佛陀祈福，藉机办法会而捞取台湾善心人士的血汗钱…」等语，其主观上是否明知不实，乃毁谤罪成立要件之一，讵原判决就被告有无构成毁谤罪之主观犯意，完全未依法审认，自係判决违背法令！
2. 况且，被告前述二篇文章开宗明义即引述相关报导如下：『精研佛教历史的前台大哲学系教授杨惠南说，早期瑜珈修行法在印度确是一种宗教行为，目前有部分藏传佛教支派吸纳了印度教的做法，将所谓性交修行也纳入，这与释迦佛所强调的传统佛教精义确有极大出入，正觉的提醒及批判并不意外。』(2010年12月15 日《自由时报》)杨教授精研佛法数十年，洞烛藏传佛教非佛教的本质，令人讚叹。」
讵，原判决竟就被告所举之上述有利证据完全略而不顾，更难谓原审已尽调查之能事！
(二)次查，原判决既认「被告指述自诉人办理上开祈福法会期间，有无藉由祈福法会而对外募集善款，以及有无将所募得之款项，捐助作为灾区重建之用一情，自与社会公众利益有关，而属可受公评之事，固堪认定」于前，却认被告係不满自诉人西藏宗教基金会所转载及发布抹红被告之网路文章，始为上述言论之发表，故认被告非基于善意，自无刑法第311条第3款阻却违法之适用云云。
惟查，被告发表前揭二篇文章之缘由为：
1.于前揭文章一开头，即转载有关喇嘛性侵女信众之多则新闻报导：「赵见妻子不肯承认，立即拿出自己的手机，放出录下的女子呻吟声…黄女一时惊愣，才承认和贝玛堪仁波切发生过性关係。」(三年前，2008年3月12日《自由时报》)。「白天他(敦都仁波切)是个庄严传道的活佛；晚上竟摇身一变，和女信 徒十指紧扣逛街，一起过夜！」(三年前，《壹週刊》第308期)。「女尼哭着回忆道：『他(林喇仁波切)简直是禽兽，我愈挣扎他却愈兴奋，甚至前后抖动，似乎很享受那种感觉。』」(四年前，《独家报导》943期)。「名为『佐钦林喇仁波切』的喇嘛，八年来不仅性侵多名女性，更假借名义骗取信众大笔金钱。」(五年前，95年7月14日台北市议员林奕华办公室新闻稿)。「赤珠(仁波切)撕破了我的衣服，我抵抗不了他的蛮力，事情就这样发生了。」(十九年前《时报周刊》四十八期)。那名妈妈说：「罗桑！你对我女儿干出了什么事！你不知道吗？他还那么小，她只是国小，她还只是小孩子啊！」(半年前，台中甘丹 ○○佛学会部http://tw.myblog.yahoo.com/gadencenter-taiwan/article?mid=683& prev=-2&next=-2&page=1&sc=1#yartcmt)。
2.文中并转载喇嘛教并非传统佛教之新闻报导：
精研佛教历史的前台大哲学系教授杨惠南说，早期瑜珈修行法在印度确是一种宗教行为，目前有部分藏传佛教支派吸纳了印度教的做法，将所谓性交修行也纳入，这与释迦佛所强调的传统佛教精义确有极大出入，正觉得提醒及批判并不意外。」(2010年12月15日《自由时报》) 杨教授精研佛法数十年，洞烛藏传佛教非佛教的本质，令人讚叹。
3.况且，有关达赖喇嘛来台祈福法会，亦有多则新闻及网路报导(参上证一、二)指出：
(1)中天新闻于是年9月2日晚间6点报导指出「信众抢供养埋单，达赖基金会负担减轻」(http://www.youtube.com/watch?v=evn3QlcezVk，上证一)。于Yahoo！知识网多则讨论(http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1609082806851，上证二)，论及：2009-8-28发问，标题：请问达赖喇嘛的祈福法会和演讲会不会收门票？
ａ）天下杂志说：达赖喇嘛在１９９７和２００１两次访台，掀起热潮（当时我朋友去参加灌顶法会一张门票三千元）。台湾对西藏政府重建印度、尼泊尔的寺庙供献了数亿元，居世界之冠。请问达赖这次来，会赈灾给八八水灾的灾民吗？如果有人供养他，他会把供养金捐给灾民吗？
ｂ）回答者:叉手
阿弥陀佛！
楼主题中之问，对台湾的南部受灾户们而言，是一种梦境之幻的祈求吧！
这五十年来，十四世达赖喇嘛爲西藏的藏胞们改善了生活的环境因素了吗？
这五十年来，十四世达赖喇嘛在世界各国所接受的「供养」金，帮助西藏的藏胞们改善生活的品质了吗？
西藏喇嘛教-神权主义的精神领袖-十四世达赖喇嘛，上回想来台湾捞钱没捞成，这回却得由一少部分的无智之士利用特殊管道，让十四世达赖喇嘛这个国际神权大骗子，假藉人道主义及佛教的包装，再度走私进入台湾---捞新台币入口袋！幌子的场面戏，官员熟悉的很，对十四世达赖喇嘛这个国际神权大骗子而言，更是他在南印度总部及悠游世界各国时，每日生活的一部分---牵握女众的双手，发白巾，讲几句无智之士都爱乐听的「美丽谎言」后，最后的主要之事--收「供养」金是不能省的，喇嘛「僧」 的工作既已做，肚子也饿了，坐高级名车，进高级餐厅喂饱肚子也是应该的；只不过李敖先生也被骗了，十四世达赖喇嘛非过午不食者、非守 五戒者，饮食丰富非藏胞所能想！
这几日全台西藏喇嘛教各中心道场，已接受不少「供养」金，演一场「拜访台湾」秀的酬金很高，但对正在西藏的藏胞无有任何的一丝帮助，五十年了，五十年了！十四世达赖喇嘛从七岁现喇嘛「僧」相至今，做过多少次数不清的祈福法会、财神法会，但西藏的藏胞今时依旧贫困可怜、文盲、医疗欠缺，每年仍接受世界各地民众的金钱与物资的救济，你真正爲西藏的藏胞生活努力了什么？你的祈福、修财神法会为什么对西藏的藏胞们是无效的？为什么喇嘛教的祈福、修财神法只有对你个人与骗财骗色的喇嘛仁波切有效呢？台湾社会大众该醒醒了！！不要再受骗了
ｃ）一位妈妈读小学的女儿 被喇嘛性侵，希望大家帮忙....（8/26)（图：甘丹寺北学院台湾中心的主要喇嘛成员，中间的是住持。这些喇嘛都是包庇性侵事件的关 係人。）一位妈妈读小学的女儿 被喇嘛性侵，希望大家帮忙....到底发生了何事???有谁可以给我一个真相???我是一名在甘丹中心学习藏文，已经学了2-3年，很感谢管家巴桑用心的教导，只是最近看到，这名年轻28岁属猴，南印度来台的黄教僧人，罗桑敦珠喇嘛，又拿到台湾签证让我不禁，回想到六月底，就在罗桑敦珠喇嘛上次签证快到期前几天，一个下午，一名妈妈气急拜坏来到中心，指名要找罗桑敦珠喇嘛，别人她都不想谈，当时罗桑喇嘛面露惊惧和不安，我清楚的记得，那名妈妈说，罗桑敦珠你对我女儿干出了什么事？你不知道吗？她还那么小 她只是国小...。
甘丹讲哲佛学会地点：甘丹寺北学院台湾中心
台中市北屯路439之17巷66号（北屯加油站正对面，接近松竹路，旧社公园旁）
电话： 04-22470901
传真： 04-22473205
以上文章来源，亦是甘丹讲哲佛学会的网志：http://tw.myblog.yahoo.com/gadencenter-taiwan/article?mid=683&prev=-2&next=-2&page=1&sc=1#yartcmt)。
ｄ）回答者我又来了：
达赖喇嘛的魅力
曹长青
达赖喇嘛八月十二日抵达纽约当晚，由李察．吉尔及着名女星莎朗．史东共同主持的为西藏筹募晚宴（每人须捐750美元），有 300多各界名流参加，其中有电影《昆敦》（Kundun，也译为「达赖喇嘛的一生」）的导演马丁‧史柯西斯、好莱坞红星哈里逊‧福 特、名歌星柏顿、摇滚乐歌星史密斯、波普艺术家麦克斯、纽约的联邦参议员舒默等。随后三天达赖喇嘛在曼哈顿「灯塔剧院」举行的收费弘 法，门票100美元，9000张入场券全部售光。
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达赖喇嘛演讲，晚会，明码实价，毫不含煳
一百万美金入袋，这还是明的，暗的就不知多少了
我估计，如果达赖喇嘛不白目的话，他这次来，也一定毫不含煳地收钱
然后将媒体算的到的钱，捐给灾民，私下收的钱，就入袋为安了
这样作，既有面子，又不伤裡子
大家等着瞧
以上足以证明在网路上确有多人论及，包括达赖喇嘛在祈福法会之前亦曾来台举办灌顶法会，确实有向信众收取款项，且一张门票收取台币三千元，在外国的弘法法会，一张门票则收取美金100元，故达赖喇嘛辄有藉举办法会募款或接受供养之事实，惟却几乎不曾听闻该等款项之流向。况且，中天新闻报导此次祈福法会，有信众抢供养埋单，亦是变相之募款方式。因此，佐以此等报导或网路讨论资料，难期被告主观上就达赖喇嘛来台祈福法会并未向信众收取任何金钱有所认识(况且亦非事
实)；自诉人达瓦才仁在原审庭上亦称：「砍头生意有人做，赔钱生意无人做」，显见达赖团体之心态，因此被告既係以查证后之资料作为上开陈述内容之基础，纵使使用较尖酸刻薄之语言「敛财」，客观上亦尚难认被告係纯粹出于恶意诋毁声请人为其唯一目的；且此部分依被告所提之上述证据资料，应得认定其有相当理由确信其为真实，堪认被告在前揭二篇文章中所述上内容时，确实已尽合理查证之义务，尚难认其具有诽谤之实质恶意。佐以喇嘛性侵女信众之前述多则新闻报导，被告亦自陈前揭二篇文章亦是为救护台湾女性，如此岂可谓被告非出于善意，而就可受公评之事项为适当之评论？故实难认被告有何诽谤声请人之故意。是被告之上开陈述内容纵然以稍嫌苛刻、不留馀地之语言予以批评，仍应受宪法言论自由之保障，尚无从以诽谤罪相绳。
贰、 争点整理部分：
一、 被告是否有指述自诉二人藉主办法会敛财？即自诉二人是否为本件之被害人？
二、 又自诉二人举办达赖喇嘛来台祈福法会是否为公众周知之事？
三、 被告对其「所指摘或传述之事(参自证五~七，下称正觉刊文)」是否主观上认识其为不实？即被告是否具有毁谤之故意？
四、 被告就正觉刊文所指摘之敛财事项，是否具相当理由确信其为真实？
五、 正觉刊文是否以损害自诉人名誉为唯一目的？
六、 正觉刊文，是否係就可受公评之事为适当评论？
参、声请调查证据部分：
请向中天电视股份有限公司(址设台北市内湖区民权东路六段25号)函询上证第十二号所示新闻报导中有关「信众抢供养埋单 达赖基金会负担减轻」之标题，即主播播报时提及「因为达赖的信众抢着要买单，所以基金会真正出钱的并不多」等语，其报导依据为何？又是否经合理查证？
肆、据此，原判决认事用法显均有违误，为此状请
钧院鉴核，迅撤销原判决，改谕知被告无罪判决，以保言论自由。
谨 状
台湾高等法院 刑事庭 公鉴
中华民国101年11月21日
选 任 辩 护 人：陈 镇 宏 律师
上证十二：youtube网站中天新闻有关「信众抢供养埋单，达赖基金会负担减轻」之报导短片。
上证十三：yahoo！奇摩知识网有关「请问达赖喇嘛的祈福法会和演讲会会不会收门票」多则讨论。
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